Ettersending av dokumentasjon i de nye anskaffelsesreglene
Oppdragsgivere har fått utvidet adgang til å avklare og få ettersendt dokumentasjon. Likevel fremstår det som usikkert om adgangen er så vid som både Nærings—og fiskeridepartementets og Difis veiledere om de nye regler tilsier. Det skriver partner Kirti Mahajan Thomassen og senioradvokat Jenny Sveen Hovda, Bull & Co Advokatfirma i denne artikkelen.
Anskaffelsesregelverkets bestemmelser om ettersending og supplering av dokumentasjon var og er praktisk viktige, og foranlediger ofte tvister om avvisning. De tidligere gjeldende regler var forholdsvis snevre og har blitt utvidet med de nye anskaffelsesregler som gjelder fra 1. januar 2017.
I de nye anskaffelsesreglene er adgangen til å ettersende, supplere, avklare og utfylle innsendte opplysninger og dokumentasjon regulert likt. Ettersending, supplering mv. kan finne sted hvis to vilkår er oppfylt: (1) Det som allerede er mottatt fremstår å inneholde feil, uklarheter eller mangler, og (2) ettersending, supplering mv. innebærer ikke en forbedring av tilbudet. Bestemmelsen gjelder både ettersending, supplering mv. i forhold til leverandørens kvalifikasjoner og selve tilbudet.
Veiledningene
Når det gjelder ettersending mv. av opplysninger som knytter seg til leverandørens kvalifikasjoner fremgår det av departementets veileder at oppdragsgiver har en vid adgang til å be om ettersending, supplering mv., fordi manglende dokumentasjon for at en leverandør er egnet til å delta i konkurransen, ikke påvirker konkurranseforholdet mellom leverandørene når det gjelder hvem som har det beste tilbudet. Tilsvarende fremgår det av Difis veileder at oppdragsgiver kan be leverandøren om å ettersende dokumentasjon som forespurt i konkurransedokumentene, selv om leverandøren ikke har henvist til eller omtalt disse dokumentene i sitt tilbud.
For annen dokumentasjon som kan kreves ettersendt, typisk dokumentasjon som knytter seg til selve tilbudet, er begge veiledere tydelige på at slik ettersending forutsetter at den opprinnelig innsendte dokumentasjon i et eller annet omfang inneholder spor av den aktuelle dokumentasjonen. I følge veilederne gjelder imidlertid ikke dette kravet i forhold til oppdragsgivers adgang til å etterspørre dokumentasjon knyttet til leverandørenes kvalifikasjoner. Begge veiledere gir inntrykk av at det i sistnevnte tilfeller er få eller ingen restriksjoner med hensyn til hva som kan ettersendes.
Er adgangen så vid og ubegrenset?
Vi stiller spørsmål ved om adgangen til å be om ettersending av dokumentasjon for leverandørenes kvalifikasjoner er så vid og ubegrenset som ordlyden av myndighetenes veiledninger antyder.
Dette følger av fast praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser at leverandøren må oppfylle kvalifikasjonskravene ved tilbudsfristens utløp, med mindre konkurransegrunnlaget klart åpner for senere oppfyllelse. Etter det vi er kjent med gjelder dette uforandret etter de nye reglenes ikrafttreden.
Hvis oppdragsgiver etterspør og mottar dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene uten å ha et kritisk blikk for om dokumentasjonen i første rekke var fraværende fordi leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravene ved tilbudsfristens utløp, er det etter vårt syn risiko for at man i praksis overser en vesentlig begrensning for adgangen til å be om ettersending av dokumentasjon.
Usikkerhet knyttet til praktisering
Dette tilsier etter vårt syn at det også i relasjon til ettersending av dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav må foreligge tilstrekkelig dokumentasjon i det innsendte tilbudet, som viser at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved tilbudsfristens utløp, før oppdragsgiver kan be leverandøren ettersende dokumentasjon.
Under enhver omstendighet illustrerer spørsmålet at det er usikkerhet knyttet til fremtidig praktisering av de nye reglene om ettersending av dokumentasjon, samt at foreliggende veiledere ikke syns å gi alle svar.